建设工程合同纠纷

一、对于合同有效，但由于发包人的原因导致工程出现停工，承包人要求发包人支付已完工部分的工程价款时，则原告必须首先提出解除合同的诉讼请求才能要求支付已完工的工程价款。否则只能要求支付进度款。

二、举证证明的事项：

三、开竣工情况、建筑企业企业资质、施工图纸、工程预算书、技术联系单、签证单、竣工图纸、已付款明细、单方结算报告及送达记录

四、请求权基础分析法：根据请求权进行操作，寻找解决纠纷的规范基础，查明原告的诉讼请求及相应的请求权基础

1、合同相对性为原则，突破合同相对性为例外

突破合同相对性必须有法律的明确规定或者其他理由作为请求权基础。（1）案外人单方承诺或者提供担保（2）实际施工人根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条第1款以实际施工人的身份提起层层转包、违法分包无效的建设工程分包合同中的合同相对人的诉讼，仍未突破合同相对性。但是第2款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。则明显突破了合同的相对性。（3）《建设工程质量管理条例》第27条的约定“总包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承担单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”，发包人与分包人实际上不存在合同关系，但是基于该规定对工程质量保障的特别规定，突破了合同的相对性。（4）代位权行使《建设工程司法解释（一）》第44条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”

2、合同关系判断

（1）履行情况来证明存在合同关系：技术联系单、签证单、验收材料、结算文件、进度款支付证据等。被告反驳主要是合同虚假、非有权人签订、履行证据仅代表实际施工了一部分不能证明系被告指使，需合理解释为什么付款

（2）原告举证证明双方存在书面的合同或者中标通知书，但缺乏有关合同实际履行的证据，则双方不一定存在合同关系。

 在无书面合同的案件，如果被告缺席，则原告诉讼风险非常大。

（3）有权代表情形下的合同相对人

有权代表指的是代表人因职务行为或者经被代表人授权，与第三人发生法律关系，其法律后果一般由被代表人承担。

（4）表见代理情形下的合同相对人

相对人直接请求被代理人承担代理行为的后果

（5）挂靠情形下的合同相对人

挂靠就是借用资质。发包人签订合同时即知晓甚至促成挂靠人挂靠施工单位进行工程承包时，认定发包人和挂靠人之间存在事实上的建设工程施工合同关系。在对外关系上，当挂靠人以自己的名义对外签订合同时，对方即使清楚其系挂靠在被挂靠人处经营，合同相对人也应当认定为挂靠人。当挂靠人以被挂靠人的名义行事，对方也有理由相信挂靠人代表被挂靠人，则合同相对人为被挂靠人。

（6）指定分包情形下的合同相对人

指定分包也成为了“甲定分包”，

五、合同性质的准确认定

1、名为供货安装合同实为建设工程施工合同：判断一项设备安装的施工是否是建筑活动，则要看其工作是否在建筑活动范围内、与建筑本身的功能活动关系密切。

2、名为买卖合同实为建设工程施工合同

3、名为租赁合同实为建设工程分包合同

4、名为建设工程勘察合同实为承揽合同

5、名为制作安装合同实为定做合同：主要看合同的标的是否是不动产或者添附为不动产的一部分，国家现行的法律、行政法规是否对其有强制性的监管措施和资质要求等。

6、名为建设工程分包合同实为定作合同

7、挖机、塔吊等机械台班费的性质

建筑施工机械台班费是以“台班”为单位计算确定的，一台班为8小时。机械台班费由第一类费用（不变费用）和第二类费用（可变费用）组成。每个机械台班的不变费用：台班折旧费、台班大修理费、台班经常维修费、台班替换设备、工具及辅具费、台班润滑及擦拭材料费、台班安装拆卸及辅助设施费、台班机械保管费等；可变费用包括机上工作人员工资、动力燃料费、车辆养路费等。构成施工直接费用中的施工机械使用费。

8、EPC工程中采购设备的合同性质

9、名为劳务分包实为建设工程分包合同

10、名为内部承包实为挂靠合同

11、转包与挂靠、违法分包的联系、区别

六、建设工程合同无效的法律后果

1、未履行合同的，当事人有权主张缔约过失责任

需要分析具体的案件，归纳导致合同无效的具体事由和责任

承包人可以从发包人虚构建设工程的事实、建设工程不具备合法的发包条件（例如无建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、无招投标、建筑、环保、消防、气象、安监等法律法规要求的合法发包条件），发包人存在违背诚信的事实举证。

相对方对此抗辩的，可以举证证明对方签约前明知存在合同无效的事实。

缔约过失责任的赔偿应该以信赖利益的损失或者实际损失作为赔偿范围，包括直接损失和间接损失：为缔约支出的费用、准备履行或者履行合同所支出的费用、与第三方签订协议的违约损失、丧失其他有利缔约机会的损失等，具体有复印费、差旅费、招投标保证金的利息前期费用等。实践中，丧失缔约机会的损失数额较难举证，案例极少，有以两次中标价格的差额损失作为丧失缔约机会的损失的主张。如果缔约无效的过错完全在于发包人，丧失缔约机会的损失数额可视具体情况酌情认定。如果无效的过错在于承包人，承包人退场后，发包人需要另行寻找承包人，承包人应当赔偿发包人另行缔约的费用损失以及工期延误的损失，发包人对损失数额应当举证。如果合同无效存在多个事由且分别属于发包人和承包人的原因，则可以酌情确定过错比例，合理分当相应的损失。

2、已履行的合同不得继续履行或者解除。建设工程施工合同无效但是已经履行或者部分履行的，当事人不得主张继续履行或者解除合同。双方进入合同权利义务的清理程序，当事人可以举证证明合同已履行的具体情况。

3、违约金不得直接适用

4、参照合同约定确定工程款价款

只有建设工程质量合格，承包人才可以向发包人主张工程款。

（1）无效合同项下支付工程款的前提任然是工程质量合格。在涉案工程已完成竣工验收的情况下，可证明工程质量合格的文件有《建设工程竣工验收报告》《工程竣工验收备案表》，应当提供能够证明已完工程质量合格的证据：监理旁站记录、隐蔽工程、检验批分项工程报审报验表、分部工程报验表、单位工程竣工验收审批表、已完工程量报表、期中付款证书、监理日志、施工日志等，必要时可以对已完工工程是否符合施工设计文件及建设工程施工规范进行工程质量鉴定

（2）“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”该条文并非是赋予承包人可以请求参照合同的约定支付工程价款的权利，或是可以请求按照当地工程定额和材料人工信息价支付工程价款，而是仅仅可以参照合同约定折价支付工程款；“参照”不等于“按照”，参照是参考并对照，并无直接、严密、必然的适用性；能够参照适用的是合同中有关建设工程造价计算的“技术条款”，工程造价的条款，而不包括工程款的支付条件、进度安排等。

（3）在合同无效但工程质量合格的前提下，应当优先认定能够直接认定工程价款的证据，如结算协议、结算审价单、结算会议纪要等，政府投资的审计报告或者评审结论。如无法提供直接认定工程价款的证据，围绕合同及其他文件中关于工程价款的约定进行举证，构成合同文件的相关资料包括施工合同、招投标文件、已标价的工程量清单或者预算书。当事人就已完工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录或者监理资料、后续施工材料等文件予以确定。不能确定的额，应当根据撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任，有必要的话法官可以通过工程造价和工程索赔司法鉴定的方式予以确定。

（4）因涉及变更或者建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款的，可以举证当地建设部门发布的计价方法计价标准以及签约时的市场价格信息的证据。

（5）无效合同不得适用“默示条款”。当无效时不得依据《建设司法解释》（一）第21条的规定请求按照竣工结算文件结算工程款。

（6）工程款的逾期付款利息与有效合同不同。无效合同不可能主张进度款的利息和违约金。那么，从工程竣工或者质量确认合格之日起，承包人就取得了计算工程价款中的工程欠款的正当权利。逾期付款利息应当从此时开始计算。当工程欠款和缺陷责任期内的质量保修金重合时，仍然应当参照适用保修金的返还和支付条款。

（7）合同无效可主张赔偿损失。指的是针对合同价款以外的其他费用进行索赔。

发包人可以请求的损失：质量不合格的损失（修复费用，修复不了时的拆除费用）；工程逾期的损失；其他损失。

承包人可以请求的损失：拖欠工程款的损失；发包人原因导致的停工、窝工造成的损失；因发包人过错导致的其他损失。

第十五章  工程造价（应付款）

如果涉案已完工工程竣工验收不合格或者主体结构、地基与基础存在质量问题，经修复后仍不合格，或者未完工程承包人无法证明涉案工程的已完部分符合施工设计文件和工程建设的强制性标准，承包人将不仅不具有主张工程价款的权利，发包人还得以请求返还已支付的工程价款。在这种情况下，查明应付款并无必要，可以直接驳回承包人的诉讼请求。

工程造价在工程建设的不同阶段有具体的称谓，如在投资决策阶段称谓投资估算，设计阶段称谓设计概算、施工图预算，在招投标阶段称谓招标控制价、投标报价、合同价，施工阶段称谓竣工结算等。

工程造价指的是根据合同约定的计价方式计算的承包人施工的已完合格的工程的价格，具有议定性、可预测性、唯一性。

常见的工程计价方式

1、定额计价：工程定额指的是通常的施工条件和合理劳动组织、合理施工材料和机械的条件下，完成一个常规项目的工程合格蟾片所必须消耗自愿的数量标准，是项目施工过程中所投入的人工、机械、材料和资金等社会通常成本。工程定额计价指的是根据招标文件，按照国家建设行政主管部门发布的预算定额的“工程量计算规则”，参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料及设备价格信息及同期市场价格，直接计算出直接工程费，再按规定的计算方法计算出间接费、利润、税金，汇总计算出建筑安装工程造价。其重要特点是包含量和价的结合问题，即以概预算定额所确定的消耗量乘以定额单价或者市场价，经过不同的计算规则，得到量和价的结合，形成工程造价。工程造价=直接费+间接费+税金+利润。直接费由直接工程费和措施费构成，直接工程费由材料费、人工费、机械费。措施费是指为完成工程项目，施工前和施工过程中非工程实体项目的费用：生产工具使用费、测量放线费、临时设施费、缩短工期措施费、垂直及超高增加费、大型机械安拆及场外运输费、脚手架搭拆费、安全文明施工费、材料二次搬运费、冬雨季施工增加费等。间接费包括施工管理费和贵费。施工管理费一般有管理人员工资、办公费、固定资产使用费、工具用具使用费、差旅交通费、保险费及其他。规费：工程定额测定费、劳动保险统筹基金、职工医疗保险费、职工待业保险费等。

2、工程量清单计价：清单计价，指的是按照《工程量清单计价规范》的规定，在各相应专业工程计量规范规定的工程量清单项目设置和工程量计算规则基础上，针对具体工程的施工图和施工组织设计计算出各个清单项目的工程量依据规定的规定的方法计算出综合单价，并汇总各清单合价得出工程总价。

（1）工程量清单均采用综合单价，综合单价中包含了工程直接费、间接费、管理费、风险费、利润、规费等。

（2）竣工结算时量变价格不变。

3、固定单价：合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变。在这类合同中承包商承担价格的风险，发包方承担量的风险。

4、固定总价：

5、成本加酬金：

6、可调价：

7、固定总价无变更：固定总价合同指的是合同的价格计算以图纸和规定、规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，在合同风险范围内合同总价一次包死，固定不变的合同。在平行发包模式下，固定总价需要对应明确的包干基础和风险范围，如果施工过程中包干基础发生了变动、风险超过了合同约定的范围，固定总价仍然需要予以调整。反之，固定总价范围内不得、不应调整。在办理工程造价竣工结算时，只需将固定总价部分增减变更签证等部分即可。

8、默示条款的适用  默示条款指的是在建设工程合同中明确约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复或者未提出异议，视为认可竣工结算文件的合同条款。

9、审价报告   结算审核报告指的是建设方对施工人提出的工程结算书进行审核，经与施工人核对，达成一致后出具的报告，可以作为最终结算的依据。

10、结算报告：在审价报告或者双方协商的基础上，发承包双方就工程进行结算形成的结算报告。

11、工程索赔款 工程索赔是在合同履行过程中，对于非自己的过错，应由对方承担责任的情况下造成的实际损失向对方提出经济补偿或者时间补偿的要求。工程索赔的实质是损失，是索赔方单向的主张，以实际发生或者必然发生为基础。工程造价是市场价格，是建立在成本基础上的合理价格。

12、项目应付总价款：工程造价和其他应付款工程项目应付总价款。

（1）工程造价首先指的是构成工程实体的造价：按照双方约定的计价方式计算的已完合格工程价格。定额计价=直接费+间接费+利润+税金；清单计价=分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费+税金  固定单价=固定价格X计价数量  

（2）工程造价包含合意议定计入工程造价的款项

（3）工程造价不包含奖励金、违约金及索赔款，除非双方议定计入工程造价，保证金、利息不得计入工程造价。

13、结算款：发包人与承包人就工程造价、其他应付款以及相应的已付款、应扣款，在结算的基础上达成的有关具体欠款数额的款项，又称工程欠款。

（1）工程决算与工程预算相对应的概念。工程预算是对工程项目在未来一定时期投入情况所作的计划，他可以通过货币形式来对工程项目的投入进行评价。在招投标阶段，其表现形式为招标文件；在签约阶段为预算书。在工程建设合同纠纷中，预算书反映工程预算的直接证据，是确定工程计价方式、工程范围、承包方式、下浮率、合同价款具体组成和由来，还是众多案件中进行工程结算、工程造价鉴定等必不可缺的关键证据，缺少预算书将导致鉴定存在困难或者脱离签约时的真实意思。

（2）工程决算指的是在工程项目竣工后，对工程建设筹集到竣工投产全过程的全部实际费用进行审核、确认，包括建筑费用、安装费用、设备工器具购置费用及预备费和投资方向调节税等费用。竣工决算包括竣工财务决算说明书、竣工财务决算报表、工程竣工图和工程竣工造价对比分析四部分组成。

（3）工程结算指的是按照工程进度、施工合同、施工监理情况办理的工程价款结算，以及根据施工过程中发生的超出施工合同范围的工程变更情况，调整施工图预算价格，确定工程项目最终结算价格。分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工结算，且往往还包含索赔款项、其他费用及相应的已付款。

（4）结算与竣工。工程结算应该在工程竣工后进行。无论是有效还是无效合同，竣工验收合格承包人才能得以要求发包人进行工程结算并支付质保金以外的款项。